Commento alla sentenza del Tribunale di Cosenza che condanna la Banca Nazionale del Lavoro a restituire la somma di euro 101.000,00 oltre gli interessi legali dalla domanda ad un società di capitali a responsabilità limitata che aveva chiuso senza debitoria nel lontano 2002 un conto affidato  aperto presso la filiale di Cosenza della BNL nel 1988.

La sentenza in commento richiama la giurisprudenza consolidata in materia di nullità della clausola  anatocistica della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi ante e del mancato adeguamento alla delibera CICR 2000 e di nullità delle commissioni di massimo scoperto e delle spese per mancanza di pattuizione . Applica al sanzione di cui all’art 1284 cc al rapporto sorto ante luglio 1992 il cui contratto rinvia agli usi la determinazione del tasso di interesse da applicarsi al rapporto, specificando la non retroattività del dlgs. 385/1993 art. 117 con la conseguente sostituzione al tasso convenzionale illegittimo perché frutto di clausola nulla il solo interesse legale.
La sentenza appare interessante per il principio introdotto in materia di onere della prova dell’attore che nel giudizio di ripetizione si risolve nella produzione degli estratti conto del rapporto su cui il CTU effettua le operazioni di calcolo. Diversamente dalla tesi bancaria è sostenuto in sentenza che l’esistenza del rapporto e dell’affidamento non devono essere oggetto di un onere ulteriore in capo all’attore soprattutto laddove la Banca non ne abbia espressamente contestata l’esistenza nella comparsa di risposta.
Ad avviso dello scrivente l’argomento meriterebbe ulteriore approfondimento : in realtà il principio della non contestazione da parte della Banca è solo il punto di partenza: a che titolo la Banca altrimenti spiegherebbe il conseguimento di somme a titolo di interessi passivi non in misura legale, di spese e di commissioni, senza avere contrattato una linea di credito? L’argomento della non contestazione fa da contraltare rispetto all’onere della prova sull’entità dell’affidamento che costituisce invece un obbligo della Banca allorquando la stessa intenda eccepire la natura solutoria della rimessa ai fini della prescrizione (si veda sul punto Corte di Cassazione sentenza  n°4518 del 26.2.2014).     
In tal senso la motivazione della sentenza appare piuttosto superficiale limitandosi a dire che la Banca ha sin dalla comparsa eccepito la prescrizione  .
L’altro aspetto degno di rilevanza è l’affermazione da parte dell’estensore della sentenza che la verifica delle solutorie debba farsi sui saldi banca e non sul conto ricalcolato come peraltro ritenuto dal consulente nell’ambito del giudizio .
Il Giudice ritiene che diversamente la portata della prescrizione sarebbe svuotata ad ingiustificato vantaggio del soggetto contro il quale opera l’istituto.

Il ragionamento seguito dal Tribunale appare piuttosto apodittico e molte sono le letture interpretative già fornite dalla Cassazione in tema di prescrizione che possono sconfessare il concetto di ingiustificato vantaggio da parte del soggetto contro cui essa venga fatta valere; ma in tal caso il problema è a monte.
Intanto si può parlare di prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito solo ed esclusivamente  in presenza di un pagamento  e, nel caso di rapporti affidati, per pagamenti possono intendersi solo le rimesse solutorie quelle cioè che abbiano superato l’importo della provvista concessa.
Per accertare il superamento della provvista è necessario conoscere l’entità del saldo all’atto della rimessa; il saldo, secondo la tecnica bancaria, è  il risultato in un dato momento della differenza tra le operazioni registrate a credito e quelle registrate a debito in ordine di data; orbene se le poste registrate a debito risultano inesatte perché comprensive di importi non dovuti a titolo di interessi, commissioni etc. in quanto frutto di clausole affette da nullità ( ex art 1418 e ss. cc), inesatto sarà il saldo contabile ed inesatte saranno le rimesse solutorie sullo stesso calcolate.
E’ di tutta evidenza che solo avendo individuato il saldo reale e valido  del rapporto, cioè epurato dalle poste illegittimamente addebitate et registrate, potrà effettuarsi la verifica delle rimesse solutorie .
(riproduzione riservata Avv. Luca Branchicella)